sexta-feira, 10 de setembro de 2021

Os Costumes dos Povos e a Fonte do Direito

    O Livro I, Título II § 9 das Institutas de Justiniano contém um princípio importante do direito que chamamos de "consagração pelo uso" cuja fonte é o "acordo tácito", constituindo as "normas não escritas". O § (parágrafo) diz o seguinte: "O direito não escrito é aquele ao qual o uso conferiu comprovação. Com efeito, os costumes (mores) diuturnos comprovados graças ao consenso dos seus praticantes têm validade igual à da lei".

    É profundamente interessante notar que o direito romano possui uma percepção importante sobre aquilo que chamamos de "fonte dos direitos", sendo este constituído tanto da reflexão dos jurisconsultos, da vontade dos magistrados como do costume geral dos povos, e particular das cidades, criando instituições e gerando obrigações.

    Logo se vê com isso que o direito não é algo frio e exato como as arestas de um cubo, mas tal como é próprio das coisas humanas, nasce da reflexão exercida no fluxo da história, em meio à tradição dos povos, no turbilhão dos embates políticos e mesmo religiosos.

    Tendo isso vista, as leis estão estreitamente ligadas ao costume das gentes, e como disse um filósofo, "a moral (não no sentido moralista, mas no sentido do costume corrente) é a substância da sociedade", e isso significa que é do espírito do povo (folkgeist) que as instituições nascem, logo, se o espírito do povo for degradado, sua constituição política também o será.

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